Freihändige IT-Beschaffungen werden schwieriger

Das Bundesgerichtsurteil 2C_50/2022 dürfte die freihändige Vergabe von Aufträgen im IT-Bereich erschweren. Zu diesem Schluss kommt die Zürcher Anwaltskanzlei Probst Partner, die das am 6. November 2023 ergangene Urteil analysiert. Mit diesem Entscheid revidiert das Bundesgericht seine im März 2011 veröffentlichte "Microsoft-Rechtsprechung" – einen Grundsatzentscheid zum Anfechten freihändiger Beschaffungen. Laut diesem früheren Urteil ist es Sache des Unternehmens, welches die Vergabe anfechtet, die Existenz angemessener Alternativen nachzuweisen, und nicht der Vergabebehörde, das Fehlen solcher Lösungen zu beweisen.

In seinem neuen Urteil, dem vom 6. November 2023, befasst sich das Bundesgericht mit einer Beschaffungsvergabe des Kantons Waadt. Er vergab freihändig einen Auftrag an einen Dienstleister, der bereits an der Erneuerung einer Software für das Strassenverkehrsamt beteiligt war. Ein konkurrierender IT-Anbieter legte gegen die Vergabe Beschwerde ein, die vom Kantonsgericht angenommen wurde. Dagegen rekurrierte wiederum der Kanton Waadt vor dem Bundesgericht. Die Verwaltung argumentierte, das kantonale Gericht habe gegen die "Microsoft-Rechtsprechung" verstossen, wonach der Beschwerdeführer eines IT-Zuschlages beweisen müsse, "eine zufriedenstellende gleichwertige Alternative zu bieten".

In seiner Fallanalyse stellt das Bundesgericht fest, die frühere Rechtsprechung werde von vielen Juristen kritisiert und mehrere Kantonsgerichte seien von ihr abgewichen. Diese "Situation einer charakterisierten Rechtsunsicherheit" stelle ein Risiko für die einheitliche Auslegung des Rechts in der Schweiz dar. Sie "rechtfertigt die Annahme, dass der vorliegende Fall ein grundsätzliches rechtliches Problem aufwirft", heisst es im veröffentlichten Urteil.

Schlussendlich kommt das Bundesgericht auf das in Zusammenhang mit Microsoft gefällte Urteil zurück und hebt es zumindest teilweise auf. Zwar müsse eine Beschwerdeführerin nach wie vor glaubhaft und plausibel nachweisen, "dass sie eine potenzielle Anbieterin für den Beschaffungsgegenstand ist. Neu und in Abkehr zur bisherigen höchstrichterlichen Rechtsprechung obliegt aber der Vergabestelle der Beweis, dass es an einer angemessenen Alternative zum freihändigen Zuschlag fehlt", fasst Probst Partner zusammen.

Das Urteil hat Folgen für Auftraggeber. Sie müssen sich bereits im Vorfeld zu einem freihändigen Zuschlag "konkret und detailliert mit vernünftigen Alternativen auseinandersetzen und tragen auch in einem potentiellen Beschwerdeverfahren die Beweislast für diese Tatsache", schreibt die Anwaltskanzlei. Der Umstand, dass bei einem Produktewechsel möglicherweise erhebliche Mehrkosten entstehen, begründe dabei für sich allein noch keine Unangemessenheit. "Diese neue Beweislastverteilung dürfte künftig insbesondere Nutzungen und Erweiterungen langjähriger IT-Lösungen empfindlich erschweren", kommentiert Probst Partner.

Übrigens hat die Berner Fachhochschule unlängst gemeinsame IT-Beschaffungsprojekte untersucht. Diese können sich für öffentliche Verwaltungen lohnen, bringen aber auch Herausforderungen mit sich. Wie gemeinsame IT-Beschaffungen gelingen, lesen Sie hier.